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30 de Junho de 2022

A posse à luz da doutrina

Luciana Sidou, Advogado
Publicado por Luciana Sidou
há 7 anos

1 Noções gerais sobre a posse

Desde muito tempo a “posse” vem gerando controvérsias na doutrina e na jurisprudência. É numerosa a quantidade de autores que discutem essa matéria e não chegam a nenhuma conclusão concreta acerca do tema, pois trata-se de um assunto rico em peculiaridades e distintos conceitos.

Segundo Lafaille (1945, p. 61):

Diversas causas têm contribuído para que a posse seja um dos setores mais árduos e mais complicados do Direito Civil. Os problemas que ela coloca são já de si difíceis, tanto no que se refere ao distingui-la de outras figuras, como no que respeita ao regulamentá-la e no organizar a sua defesa. Tudo isto, aliás, se agrava com a anarquia na linguagem que se reflete nos autores e nas próprias leis.

Tendo em vista tantos conceitos e divergências acerca do tema é necessário entender os princípios gerais sobre a posse no sentido de avaliarmos os principais conceitos já elucidados, seus efeitos e no que eles podem interferir no direito do ser humano.

1.1 Origem histórica da posse

Mencionar acerca da Ação de Reintegração de posse no Código Civil sem primeiramente abordar sobre o contexto histórico da posse seria absurdo, pois tais conceitos são de extrema valia para o perfeito entendimento e resolução dos casos em questão.

O estudo da posse é repleto de teorias que procuram explicar o seu conceito. Dentre elas, as que obtiveram maior repercussão e importância foram as de Savigny e a teoria objetiva de Ihering as quais serão explicadas a seguir.

1.1.1 Teoria subjetiva de Savigny

Friedreich Karl Von Savigny foi um dos primeiros juristas nos tempos modernos que decidiu se dedicar ao estudo da posse e buscou as melhores formas de explanar e exemplificar o assunto.

Savigny, em 1983, publicou uma obra denominada Tratado da Posse, pela qual se dedicou ao profundo estudo acerca da posse. Tal obra teve por base o direito romano e nela foram explicados o conceito e os elementos essenciais à posse.

É importante ressaltar que tal publicação influenciou muitas pessoas e legislações do século XIX.

Para Savigny, a posse caracteriza-se pela conjugação de dois elementos: o corpus, elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa, e o animus, elemento subjetivo que se encontra na intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio e de defendê-la contra a intervenção de outrem (GONÇALVES, 2011). Desse modo, conforme a teoria elaborada por esse jurista, entende-se que para haver a existência da posse é necessária a junção dos dois elementos acima elucidados: o corpus e o animus.

Em outras palavras, verifica-se que o corpus é a possibilidade concreta e imediata de se dispor sobre a coisa, ou seja, é a relação da pessoa com determinado bem. Já o animus pode ser compreendido como um elemento psíquico, algo relacionado ao “interior” da pessoa, sobre o qual se exerce a vontade ou a intenção de ter para si. Com isso, se estabelece a teoria subjetiva.

Nesse sentido, em conformidade com a teoria subjetiva de Savigny, os dois elementos são indispensáveis, pois se faltar o corpus inexiste posse e se faltar o animus não existe posse, mas mera detenção.

É importante destacar que para essa teoria são tidos como meros detentores o locatário, o comodatário, o depositário, o mandatário e todos os que por título análogo (exemplo: por contrato) vierem a ter o poder físico sobre determinados bens. Tais pessoas mencionadas não gozam de proteção direta, assim, se forem turbados no uso e gozo da coisa que está em seu poder, deverão dirigir-se à pessoa que lhes conferiu a detenção para que esta, como verdadeira possuidora que é, invoque a proteção possessória sobre seu bem.

Desse modo, em razão da “não proteção” aos meros detentores, a teoria de Savigny foi bastante criticada, o que o levou a criar uma terceira categoria além da posse e da mera detenção a qual denominou-se posse derivada, reconhecida na transferência dos direitos possessórios e não do direito de propriedade. Ainda assim, podemos dizer que tal resolução foi considerada frustrada.

1.1.2 Teoria objetiva de Ihering

Rudolf von Ihering nasceu em 1818, foi jurista e romancista alemão nascido em Aurich, Hanôver, e pioneiro na defesa da concepção do direito como produto social e fundador do método teleológico no campo jurídico. Diferentemente de Savigny, sua teoria se baseava apenas na existência do corpus para a caracterização da posse.

Sílvio Rodrigues (2003, p. 16) ao explicar sobre a referida teoria afirma que: “posse não significa apenas a detenção da coisa; ela se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa, tendo em vista sua função econômica, pois o animus nada mais é que o propósito de servir-se da coisa como proprietário”.

Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 51), na obra Direito Civil Brasileiro afirma que:

A teoria de Rudolf Von Ihering é por ele próprio denominada objetiva porque não empresta à intenção, ao animus, a importância que lhe confere a teoria subjetiva. Considera-o como já incluído no corpus e dá ênfase, na posse, ao se caráter de exteriorização da propriedade. Para que a posse exista, basta o elemento objetivo, pois ela se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa.

Gonçalves ainda completa que para essa teoria não seria necessário o contato físico com a coisa, mas sim a conduta de dono, ou seja, tem posse quem se comporta como dono de determinado bem e, nesse comportamento, já está incluído o animus4. Nesse caso, o elemento psíquico não se situa na intenção do dono, mas sim na vontade de agir, como faz o proprietário. Verifica-se, então, que para essa teoria o corpus não significa contato físico com a coisa, mas sim conduta de dono, ou seja, é o que está com a detenção da posse em nome de outro.

Nesse sentido, haja vista os conceitos acima elucidados, Sílvio Rodrigues (2003, p. 18) exemplifica o assunto:

O lavrador que deixou sua colheita no campo não a tem fisicamente, entretanto a conserva em sua posse, pois que age em relação ao produto colhido, como o proprietário ordinariamente o faz. Mas se deixa no mesmo local uma joia, evidentemente não mais conserva a posse sobre ela, pois não é assim que o proprietário age em relação a um bem dessa natureza.

Diante das duas teorias ora apresentadas, o legislador decidiu adotar a teoria de Ihering, conforme art. 1.196 do Código Civil.

1.2 Conceito de posse e detenção

A palavra possessio provém de potis, radical de potestas, que significa poder; e sessio, da mesma origem de sedere, que significa estar firme, assentado. A palavra posse indica, portanto, um poder que se prende a uma coisa.

É bem verdade que não é matéria fácil conceituar a posse, mesmo diante de várias teorias e contradições. Porém, alguns doutrinadores explicam seus pensamentos e também o Código Civil dispõe sobre o assunto.

Para Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 60), uma das maiores dificuldades no que diz respeito à posse é sua diferenciação de detenção. Álvaro Antônio Sagulo Borges de Aquino (2000, p. 39) prefere conceituar posse como “um fato que consiste no exercício, total, ou parcial, com autonomia, de algum dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade”.

Maria Helena Diniz (2015, p. 39) explica que: “o possuidor é, portanto, o que tem o pleno exercício de fato dos poderes constitutivos de propriedade [...]”.

Ora, diante de tantas controvérsias e de todas as escolas e teorias já definidas para conceituar a posse, pode-se dizer que as mesmas possuem um objetivo em comum, ou seja: proteger a posse. O possuidor possui todas as atribuições que o proprietário possui e por agir como este deve ser protegido juridicamente.

Em tese, o possuidor é o proprietário presuntivo, pois age como se proprietário fosse. É importante destacar que as ações possessórias versam exatamente sobre isso, pois são ações utilizadas para defender a posse.

Nesse sentido, tendo em vista que o Código Civil Brasileiro adotou a teoria de Ihering, é imperioso para esse estudo dispor sobre o conceito de possuidor, conforme o artigo 1.119: “é todo aquele que tem de fato o exercício pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

Nesse toar, é importante abordar sobre o conceito de detenção, pois muito se assemelha ao de posse e muitas pessoas o confundem.

Detenção é tão somente a situação fática que o detentor tem sobre a coisa em razão de uma subordinação ou dependência econômica. Assim, seguindo regras e designações do seu dono ou possuidor, não lhe cabe o direito de invocar em nome próprio ações possessórias (por exemplo: um caseiro em relação ao imóvel de que cuida). Se eventualmente uma ação possessória for dirigida indevidamente ao detentor, este deverá nomear a autoria o proprietário ou o possuidor (VENOSA, p. 41).

O artigo 1.198 do Código Civil, dispõe:

Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com o outro, conserva a posse em nome deste, e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

Parágrafo único: Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.

Nesse sentido, entende-se que a detenção não corresponde a nenhum direito, ao contrário do que ocorre com a posse. Outro exemplo é o de uma pessoa que mudou-se para o exterior e deixou um imóvel no país aos cuidados de um amigo, permitindo-lhe o uso. Nesse caso, é evidente que o amigo não tem a posse e jamais pode adquirir a propriedade por meio de usucapião. Ressalta-se que há um nome específico na doutrina para esses detentores. São os chamados detentores fâmulos, ou seja, aqueles que possuem a coisa em nome do verdadeiro possuidor.

Além dos conceitos acima discorridos, é importante fazer a ressalva ao artigo 1.208 do Código Civil que dispõe: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou clandestinidade”.

Sobre assunto, Maria Helena Diniz (2015, p. 19) afirma que estes atos, tolerados ou meramente permitidos, constituem uma das formas no sentido romano de concessão benévola e revogável não induzindo, portanto, a posse.

Portanto, conforme esse pensamento, observa-se que o ato de permitir constitui uma anuência expressa do dono podendo ser revogável, enquanto que a mera tolerância representa uma indulgência, um comportamento omisso do possuidor.

Além disso, deve-se também atentar para o fato de que considera-se detentor aquele que adentra a posse de maneira violenta ou clandestina. Conforme Carlos Alberto Gonçalves (2011, p. 78), esses atos impedem o surgimento da posse sendo aquele que os pratica considerado mero detentor, sem qualquer relação de dependência com o possuidor. Tal detenção seria classificada como independente.

É de suma importância apontarmos o fato de que não há posse de bens públicos, mas sim mera detenção, o que será explicado no deslinde desse trabalho.

Desta feita, conclui-se que, conforme a legislação pátria elencada no Código Civil Brasileiro, para haver posse é necessária a existência de três elementos, são eles: sujeito capaz (física ou juridicamente), objeto (coisa corpórea ou incorpórea) e uma relação de domínio entre o sujeito e o objeto. Aduz Maria Helena Diniz (2015, p. 40) que “faltando qualquer dessas notas não se poderá falar em relação possessória”.

1.3 Classificação da posse – Espécies de posse

O Direito Civil distingue a posse, quanto ao seu exercício, em posse direta e indireta, posse justa e injusta e posse de boa-fé e de má-fé (GONÇALVES, 2011, p. 78). Porém, tal rol permite apontar outras espécies de posse, as quais serão abordadas a seguir.

  • Posse Direta e Indireta

O artigo 1.197 dispõe sobre o assunto. Vejamos:

A posse direta de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

Nesse sentido, entende-se que a posse é indireta quando o seu titular, afastando de si por sua própria vontade a detenção da coisa, continua a exercê-lo, mesmo após ter transferido a outrem a posse direta. Em outras palavras, trata-se do possuidor indireto que cede o bem ao possuidor direto.

No tocante a posse direta, o possuidor detém aquela coisa materialmente, ou seja, está em “suas mãos”, sob os seus cuidados. Como exemplo de possuidores diretos temos o locatário, o depositário e o comodatário, entre outros.

Sendo assim, a lei confere ao possuidor direto e indireto o direito de recorrer aos vários tipos de ações possessórias com o fito de proteger sua posição ante terceiros, além de poderem utilizar um contra o outro, se necessário for, conforme o artigo 1.197, do CC/2002.

  • Composse

Segundo o artigo 1.199 do Código Civil, o propósito da composse caracteriza que “se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios sobre a mesma coisa”.

Como bem esclarece Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 83), a composse:

É o que sucede com os adquirentes de coisa comum, com marido e mulher em regime de comunhão de bens ou com coerdeiros antes da partilha. Como a posse é a exteriorização do domínio, admite-se a composse em todos os casos em que ocorre o condomínio, pois ela está para a posse assim como este para o domínio.

  • Posse justa e posse injusta

Conforme o art. 1.200 do Código Civil, a posse justa é aquela que não possui vícios, ou seja, é aquela que não é adquirida violentamente ou precariamente. A posse injusta, ao contrário da posse justa, caracteriza-se pelo fato de ser adquirida viciosamente, por violência ou clandestinidade ou por abuso do precário.

Como afirma Sílvio de Salvo Venosa (2013, p. 65), “a justiça ou a injustiça é conceito de exame objetivo. Não se confunde com a posse de boa fé ou de má fé, que exigem exame subjetivo”.

Nesse sentido, não pode-se deixar de abordar acerca dos conceitos de violência, clandestinidade e precariedade para o melhor entendimento do tema.

Washington de Barros Monteiro (2008, p. 28) afirma que “é violenta, por exemplo, a posse do que toma o objeto de alguém, despojando-o à força ou expulsa de um imóvel, por meios violentos, o anterior possuidor”.

Pode-se dizer que a violência, como o nome já diz, se caracteriza quando há coação moral ou psicológica, ou seja, existe uma força física que impede o esbulhado de reagir. Sobre a clandestinidade, o mesmo autor afirma que seria clandestina a posse que é realizada “às escondidas”, ou seja, que é adquirida com toda a cautela possível para que o proprietário não saiba, sem qualquer tipo de violência (RIZZARDO, 2004, p. 42).

Em relação à precariedade, a mesma caracteriza-se pelo fato do possuidor se negar a devolver a coisa. Ressalta-se que precariedade não gera efeitos jurídicos. Conforme Sílvio Rodrigues, não cessa nunca, não gerando, em tempo algum, posse jurídica (2003, p. 29). Sendo assim, verifica-se que não é difícil caracterizar a posse justa e injusta devido às características que as formam.

  • Posse de boa-fé e de má-fé

O nosso Código Civil atual, por exemplo, em seu artigo 490, prescreve: “É de boa fé a posse, se o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído”; e em seu parágrafo único: “O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção”.

  • Posse nova e posse velha

Diferenciar a posse nova da posse velha é um dos conceitos mais importantes para o estudo do tema do presente trabalho, tendo em vista que é necessário saber a diferença entre ambas para o correto ajuizamento da Ação de Reintegração de posse. A diferença entre ambos os conceitos é a idade da posse. Será nova a posse que tiver menos que um ano e dia e será velha a que tiver mais que um ano e dia.

Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 102) faz uma ressalva sobre o assunto:

Não se deve confundir posse nova com ação de força nova, nem posse velha com ação de força velha. Classifica-se a posse em nova ou velha quanto à sua idade. Todavia, para saber se a ação é de força nova ou velha, leva-se em conta o tempo decorrido desde a ocorrência da turbação ou do esbulho.

No âmbito jurídico, é importante diferenciar estes dois conceitos, pois quando uma ação for ajuizada dentro de um ano e dia da turbação ou do esbulho, ela será considerada ação de força nova e o autor terá direito à liminar; porém, quando intentada depois de ano e dia, a ação será considerada de força velha e, consequentemente, não terá o autor direito a liminar, sem prejuízo de se verificar a possibilidade ou não de antecipação dos efeitos da tutela pretendida nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil.

  • Posse natural e posse civil ou jurídica

Entre outras classificações de posse tem-se os conceitos de posse natural e posse civil. A posse natural é a que se constitui pelo exercício de poderes de fato sobre a coisa (por exemplo: A vende sua casa a B, mas continua no imóvel como inquilino; não obstante, B fica sendo possuidor da coisa – posse indireta –, mesmo sem jamais tê-la ocupado fisicamente). A posse civil ou jurídica é a que se considera por força da lei, sem necessidade de atos físicos ou materiais, ou seja, é a que se transmite ou se adquire pelo título.

1.4 Aquisição e perda da posse

Conforme o Código Civil brasileiro e a teoria de Ihering adotada pelo sistema brasileiro, a posse depende da externalização de um poder, ou seja, possuidor é todo aquele que ocupa a coisa, sendo ou não dono desta.

Vejamos o que dispõe o Código Civil de 2002, no artigo 1.204 e 1.205, acerca da aquisição da posse:

Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício em nome próprio de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

Art. 1.205: A posse pode ser adquirida:

I- Pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;

II- pelo terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.

Na doutrina majoritária, existem dois tipos de aquisição de posse: a originária, que acontece quando há vícios, e a derivada, quando não possui vícios. Primeiramente, analisemos como a posse é adquirida originariamente, nos termos do art. 1.208, do Código Civil:

a) Apreensão da coisa: Nesse caso, a apreensão da coisa se dá em três momentos: quando a mesma está “sem dono”, quando foi abandonada ou quando a coisa é retida de outrem sem a sua permissão. Em outras palavras, o possuidor dispõe do bem livremente, excluindo a ação de terceiros e exteriorizando seu domínio.

b) Exercício do direito: Consiste na manifestação externa do direito que pode ser objeto da relação possessória. Um exemplo desse caso é o da servidão. Segundo Tito Fulgêncio em sua obra (da posse e das ações possessórias) o exercício do direito não se confunde com o gozo. Ter o exercício do direito é poder usar esse direito, é ter-lhe a utilização, a realização do poder que ele contém.

Em relação à posse derivada, Sílvio Salvo Venosa (2013, p. 81) afirma que a posse é derivada quando: “decorre de transmissão da posse de um sujeito a outro. Há um ato ou negócio jurídico bilateral”.

Em outras palavras, o que o autor pretende explicar é que a aquisição derivada da posse requer a existência de uma posse anterior que é transmitida ao adquirente em razão de um título jurídico com a anuência do possuidor primitivo.

Importante destacar os três modos de aquisição derivada. São eles: a tradição, o constituo possessório e a sucessão inter vivos e mortis causa.

A tradição significa entrega ou transferência da coisa. Para Sílvio Venosa, a tradição efetiva ocorre quando, materialmente, a coisa é descolada para a posse de outrem. A tradição pode ser efetiva ou material (que se manifesta por uma entrega real do bem, como sucede quando o vendedor passa ao comprador a coisa vendida), simbólica ou ficta (substitui-se a entrega material do bem por atos indicativos do propósito de transmitir a posse) e consensual, que apresenta-se sob duas formas, traditio longa manu e traditio brevi manu (VENOSA, 2013, p. 85).

Em relação ao constituto possessório, Sílvio Venosa (2013, p. 85) aduz que se dá quando: “o possuidor em nome próprio altera seu animus e passa a possuir em nome de outrem”.

Nesse sentido, Arnaldo Rizzardo (2004, p. 65) afirma que a modalidade de constituto possessório ocorre quando “quem exerce a posse efetua a transferência do bem mediante título legítimo, mas continua com a posse, que será exercida em nome do adquirente”.

Em relação à terceira modalidade de aquisição da posse, o art. 1.206 do Código Civil é bem claro ao preceituar que “a posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres”.

Sendo assim, após entender os conceitos acima, é importante elucidar acerca de quem pode adquirir a posse. O artigo 1.205 do Código Civil preceitua:

A posse pode ser adquirida:

  1. Pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;
  2. Por terceiro sem mandato, dependendo da ratificação.

Extraindo a informação desse artigo fica evidente que a posse pode ser efetivada pela própria pessoa que se encontra no pleno gozo de sua capacidade jurídica ou por seu representante e por terceiro sem procuração que, no caso, depende da ratificação da pessoa em cujo interesse foi praticado o ato.

No que tange à perda da posse, o artigo 1.223, dispõe: “perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem ao qual se refere o art. 1.196”.

Na doutrina pátria, é possível elencar vários tipos de perda de posse, quais sejam: perda pelo abandono da coisa, pela tradição, pela perda propriamente dita da coisa, pela colocação da coisa fora do comércio e pela posse de outrem.

A perda pelo abandono da coisa se dá quando o possuidor renuncia à posse. O requisito essencial para caracterizar o abandono é a manifestação voluntária do possuidor em largar o que lhe pertence. Segundo Sílvio Venosa (2013, p. 92), “o fato de alguém não ocupar um imóvel no veraneio, ou não usar diariamente um automóvel não caracteriza abandono. No abandono, o agente não mantém o desejo de dispor a coisa”.

A perda pela tradição é nada mais do que a entrega da coisa ou de um determinado bem. Para que isso aconteça é necessário que haja a transferência daquele bem e a intenção do transmitente em transferir a coisa (por exemplo, a venda de um objeto pela qual ocorre a transmissão da posse plena ao adquirente).

A perda propriamente dita da coisa consiste no simples fato do possuidor ver-se obrigado a não exercer a posse sobre aquele determinado bem em razão da impossibilidade de dispor sobre aquilo. É o caso, por exemplo, de um cachorro que sumiu. A posse estava com a pessoa, porém, a mesma está impossibilitada de exercer a posse em razão do desaparecimento do cão, logo, não houve intenção e sim uma perda. Nesse interim, Sílvio Venosa (2013, p. 92) afirma que: “desaparecido o objeto da posse, desaparece o corpus. Torna-se inviável a posse”.

A perda pela destruição da coisa, como o próprio nome já indica, consiste em uma coisa ou um bem que foi destruído. Uma vez perecendo o objeto extingue-se o direito.

Em relação à perda pela colocação da coisa fora do comércio, pode-se dizer que ocorre quando a coisa tornou-se inaproveitável ou inalienável, ou seja, não se pode possuir legalmente um determinado bem se esse encontra-se fora do comércio (GONÇALCVES, 2011, p. 124).

A perda pela posse de outrem, segundo Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 124), ocorre: “ainda que a nova posse tenha-se firmado contra a vontade do primitivo possuidor, se este não foi mantido ou reintegrado em tempo oportuno; o desapossamento violento por ato de terceiro dá origem à detenção, viciada pela violência e clandestinidade exercidas”.

1.5 Efeitos da Posse

De acordo com Sílvio Venosa (2013, p. 101), entende-se por efeitos da posse: “as consequências jurídicas que dela advém, sua aquisição, manutenção e perda”.

Nesse sentido, é nítido perceber que nos casos de posse aqui apresentados o Direito Brasileiro, através de suas leis, abriga e protege os direitos dos possuidores que têm sua posse mantida ou suprimida.

São sete os efeitos da posse:

  • Direito ao uso de interditos;
  • Percepção de frutos;
  • Direito de retenção por benfeitorias;
  • Responsabilidade do possuidor por deteriorações;
  • Usucapião;
  • Inversão do ônus da prova para quem contesta a posse;
  • O possuidor goza de uma posição favorável em atenção à propriedade cuja defesa se completa pela posse ainda que, no sistema do Código, não induza sempre a presunção de propriedade em favor do possuidor.

É importante destacar que a doutrina não é uníssona no que tange aos efeitos da posse, porém, verifica-se que a proteção possessória (interditos) é o principal e maior efeito dentre todos os outros.

Segundo o entendimento do Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 130), a proteção possessória dá-se de dois modos: pela legítima defesa e pelo desforço imediato (autotutela), em que o possuidor pode manter ou restabelecer a situação de fato pelos seus próprios recursos; e pelas ações possessórias, criadas especificamente para a defesa da posse.

Ora, as ações possessórias são utilizadas como meio de proteção ao possuidor quando esse encontra-se turbado em sua posse. Destaque-se que é necessária a condição de possuidor para intentar uma ação possessória e não mero detentor.

As ações que regulam este direito do possuidor estão disciplinadas no CPC, no Livro IV, Título I, Capítulo V – as ações possessórias. Assim, são consideradas ações possessórias a manutenção e a reintegração da posse (arts. 926 a 931, CPC) e o interdito possessório (arts. 932 a 933, CPC).

Faz-se necessário abordar acerca das três principais características no que tange as ações possessórias: a fungibilidade, a possibilidade de cumulação de pedidos e o caráter dúplice dessas ações.

Primeiramente, antes de ajuizar uma ação possessória, é essencial saber quem possui legitimidade ativa e passiva. Para que ocorra o correto ajuizamento da ação possessória é necessário que o autor seja possuidor daquele bem, mesmo que não tenha o título, conforme dispõe o art. 926 do Código de Processo Civil, ou seja, não basta ter o “direito” sobre determinado bem, mas sim o exercício da posse.

Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 132) afirma: “Se somente tem o direito, mas não a posse correspondente, o agente terá de valer-se da via petitória, não da possessória, a não ser que se trate de sucessor de quem detinha a posse e foi molestado”.

A legitimidade passiva nas ações possessórias é do autor da ameaça, turbação ou esbulho, segundo o art. 927, II e 932 do CPC, assim como do “terceiro que recebeu a coisa esbulhada, sabendo que o era”, isto é, de má fé, como expressamente dispõe o art. 1.212 Código Civil.

Ainda sobre os efeitos dos interditos proibitórios, não se pode deixar de mencionar acerca do princípio da fungibilidade, o qual é aludido no art. 920 do Código de Processo Civil, in verbis: “A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados”.

Sobre o assunto, Sílvio Venosa (2013, p. 127) aduz que “o dispositivo não permite que se substitua uma ação por outra, mas autoriza o juiz a decidir o pleito possessório, dentro da tríplice divisão, proferindo o comando necessário à proteção da posse”. Ou seja, aplicar esse princípio é uma faculdade do juiz.

Desse modo, o princípio da fungibilidade indica que uma ação proposta de forma inadequada pode ser considerada válida, permitindo que o magistrado receba e processe a demanda equivocada (ação de reintegração de posse) quando o caso reclamava o ajuizamento de outra espécie possessória (ação de manutenção de posse), nos moldes do art. 920 do CPC.

Cumpre salientar que:

A fungibilidade das ações autorizadas pelo art. 920 do CPC é apenas para ações possessórias, e não para as demais. A ação de imissão de posse, sabidamente, não é ação possessória destinada à proteção da posse, mas sim ação petitória a favor de quem vai em busca da posse. Configura julgamento extra petita a decisão de lide não proposta, diferente daquela que resultou da pretensão formulada em juízo (MACHADO, 2008, p. 1485).

Ainda em relação aos efeitos e características que o Código de Processo Civil faculta para as ações de caráter possessório, cumpre ressaltar rapidamente acerca da cumulação de pedidos e da natureza dúplice da Ação Possessória.

O art. 921 do CPC dispõe:

É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:

Condenação em perdas e danos:

I - Cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;

II - Desfazimento da construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.

Conforme o dispositivo acima, resta evidente que o autor pode cumular os pedidos na propositura de uma ação possessória a fim de obter seu direito à posse e ainda ter direitos decorrentes disso para a melhor eficiência da medida judicial evitando, assim, que uma nova turbação ou esbulho ocorra futuramente.

Em relação à natureza dúplice da ação possessória, o art. 922 do CPC dispõe: “É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes na turbação ou do esbulho cometido pelo autor”.

Nesse sentido, Sílvio Venosa (2013, p. 133) ensina: “o que caracteriza a duplicidade de uma ação é o fato de o demandado independer de pedido reconvencional para atingir o objetivo colimado ou conexo ao descrito pelo autor”.

Em outras palavras, a duplicidade se caracteriza quando há situações em que os dois sujeitos da relação jurídico-material podem propor a mesma ação um contra o outro, surgindo assim a denominada ação dúplice.

Sobre o assunto, ensina Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 140):

A razão da faculdade reside na circunstância de que, no pleito possessório, ambas as partes costumam arguir a condição de possuidores, devendo o juiz decidir qual deles tem a melhor posse. A manifestação do réu, pleiteando para si a proteção possessória, não deixa de ter as características de uma reconvenção, sem porém os encargos e as formalidades que esta envolve por opção do legislador, como política judiciária e em nome da economia processual.

Ainda sobre o caráter dúplice, o mesmo autor aduz:

Não se pode afirmar que as ações possessórias têm natureza dúplice “por natureza”, uma vez que a proteção possessória só será conferida ao réu se ele a requerer expressamente e provar os requisitos que normalmente se exigiram do autor. A simples improcedência da ação não representa, por sim reconhecimento de melhor posse do réu (GONÇALVES, 2011, p. 140).

Em suma, o estudo da posse e seus diversos conceitos no Direito Brasileiro são essenciais para o entendimento dos principais fundamentos da ação de reintegração de posse nos casos de bens públicos.

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Parabéns Dra. Luciana Sidou.
Achei seu trabalho muito interessante. Tenho muito interesse nessa matéria. Já li muito sobre ela. Seus ensinamentos vieram elucidar de modo objetivo, pontos que me pareciam obscuros. Muito obrigada. continuar lendo

Que bom Luzia. Obrigada pelo apoio. Fico muito feliz em ter ajudado. Conte comigo e qualquer dúvida é só mandar mensagem e/ou e-mail. continuar lendo

Um belo texto sobre este assunto controverso que é posse. Gostaria de dizer que há uma errata no 2º parágrafo de 1.1.1, o ano de publicação é 1803. continuar lendo

Excelente texto. Riqueza de conteúdo e informações com estilo elevado de conhecimentos e didática. Parabéns, Doutora e ao mesmo tempo, muito obrigado por contribuir com este seu artigo tão valoroso e esclarecedor para as polêmicas das Posses e suas características, também para o meu conhecimento e crescimento processual. Muito obrigado! continuar lendo